Este post fue escrito por Timothy Vollmer para Creative Commons.

Creative Commons está participando de la Semana del Copyright, una serie de acciones y discusiones para apoyar principios claves que deberían guiar las políticas de derecho de autor. Todos los días de esta semana, varios grupos estamos tomando diferentes elementos de la ley y abordando lo que está en juego y lo que necesitamos hacer para asegurarnos que el derecho de autor promueva la creatividad y la innovación.

Uno de los tópicos para la Semana del Copyright es “El dominio público y la creatividad: las políticas de derechos de autor deberían alentar la creatividad, no obstaculizarla. Los plazos excesivos del derecho de autor inhiben nuestra habilidad para comentar, criticar y re-trabajar nuestra cultura común”.

El derecho de autor siempre se construye sobre el pasado. El dominio público es nuestro común cultural compartido, un tesoro de creatividad casi infinito que ha sido reutilizado, remixado y reimaginado a lo largo de siglos para crear nuevas obras artísticas y científicas. El valor del dominio público es imposible de sobrestimar. Las políticas contemporáneas de derecho de autor deberían esforzarse para promover, y no para disminuir, un dominio público robusto y accesible.

Desde una perspectiva legal, el dominio público es el espacio donde no existen derechos de propiedad intelectual. Esto significa que las obras en el dominio público pueden ser utilizadas sin ninguna restricción. Las obras entran al dominio público de diferentes formas. Primero, las obras cuyos derechos de autor han expirado están en el dominio público. En los Estados Unidos, la duración del término del derecho de autor es la vida del autor más 70 años post-mortem (en Argentina y en casi toda América Latina es igual, salvo Uruguay, que tiene 50 post-mortem, y Venezuela y México, cuyos plazos son aún más largos). Por lo tanto, estas viejas obras (al menos aquellas publicadas antes de 1923 en los Estados Unidos) están en el dominio público.

En segundo lugar, las obras pueden entrar al dominio público si los autores deciden ponerlas allí, incluso antes de que el derecho de autor expire. Esto es posible utilizando la herramienta de la CC0 Dedicación al Dominio Público. Esta herramienta le permite a cualquiera renunciar a su derecho de autor y colocar una obra directamente en el dominio público global —antes de que el derecho de autor expire.

En tercer lugar, algunas obras están en el dominio público porque nunca estuvieron sujetas a la protección del derecho de autor en primer lugar. Cosas tales como los hechos y las ideas están en el dominio público —no pueden ser protegidas.

¿La eternidad menos un día?

Una crítica común a la política de derecho de autor son los plazos de protección increíblemente largos —esto es, la duración del monopolio exclusivo sobre cómo pueden ser utilizadas las obras que se le garantiza a los creadores. No siempre fue de esta forma. Cuando Estados Unidos aprobó su ley de derecho de autor en 1790, el término de protección estaba establecido en 14 años (con la posibilidad de renovar por otros 14 años). Pero lentamente, desde aquel momento, los términos del derecho de autor se han incrementado en duración, y se solidificaron bastante en el término mínimo internacional de la vida del autor más 50 años a través de la adopción masiva del Convenio de Berna.

No hay ninguna buena razón para que el derecho de autor dure tanto. En una investigación del año 2009, el economista Rufus Pollock estimó que el término óptimo del derecho de autor son unos quince años. Y han habido desafíos legales a las extensiones del derecho de autor, tales como Eldred v. Ashcroft. En ese caso, Lawrence Lessig argumentó ante la Corte Suprema de los Estados Unidos (a favor del editor demandante Eric Eldred) que la extensión de 20 años del derecho de autor habilitada por la Ley de Extensión del Copyright de 1998 violaba el requerimiento constitucional de que el derecho de autor debía durar una cantidad limitada de tiempo, ya que la ley extendía los términos del derecho de autor de manera retroactiva. En apoyo a Eldred había una «opinión de los amigos del tribunal» (amicus) presentado por reconocidos economistas, quienes dijeron que los costos de la extensión del plazo iban a superar los beneficios, y esencialmente nominando el enfoque de Lessig como una obviedad. Eldred eventualmente perdió el caso y el plazo del derecho de autor en los Estados Unidos permanece en la vida del autor más 70 años. Jamie Boyle, un reconocido especialista en derecho de autor, director del Centro para el Estudio del Dominio Público, y uno de los miembros fundadores de Creative Commons, recientemente dijo que la actual duración de nuestro término del derecho de autor es un «desastre cultural».

Alejándose del precipicio

Entonces, ¿cuál es el pensamiento actual en el mundo sobre los plazos de derecho de autor? Con seguridad, la mayor parte del daño ya está hecha. Debido a tratados internacionales tales como el Convenio de Berna y el desarrollo de organizaciones como la Organización Mundial de Comercio, para la mayor parte del mundo la ley de derecho de autor es bastante similar, con plazos que se establecen típicamente en la vida del autor más 50 años. ¿Pero cómo están enfocando los plazos de derecho de autor algunos países en la revisión doméstica de sus leyes de derecho de autor? Hace poco supimos que Australia está cerrando un vacío legal que en el pasado podría haberle otorgado derecho de autor a perpetuidad a las obras sin publicar o editar.

Los funcionarios canadienses responsables por la revisión doméstica de su ley del derecho de autor ya han demostrado algo de apoyo al dominio público, manifestando que una ley actualizada «debería garantizar […] que los usuarios se beneficien del dominio público.»

Y en los Estados Unidos, poderosos sectores industriales interesados en el derecho de autor en la música (RIAA) y en las cinematográficas (MPAA) admitieron que no están interesados en presionar para otra extensión de los plazos del derecho de autor. La ley de extensión del derecho de autor de 1998 expira el año que viene, lo que significa que otra vez el contenido entrará al dominio público en Estados Unidos al comienzo de 2019. Quizás lo más sorprendente fue la respuesta del Authors Guild —típicamente una organización maximalista del derecho de autor. Un representante dijo que el Guild «no apoya la extensión del plazo de derecho de autor, especialmente desde que muchos de nuestros miembros se benefician de tener acceso a un dominio público floreciente y sustantivo de obras más viejas», a lo que añadió, «en cualquier caso, probablemente apoyaríamos un retroceso a un plazo de la vida del autor más 50 años, si esto fuera políticamente posible».

¿Cómo se está manejando esta cuestión dentro de otros mecanismos para la creación de políticas públicas de derecho de autor, tales como las negociaciones comerciales bilaterales y multilaterales? La situación está un poco mezclada. Mientras que originalmente la Asociación del TransPacífico (TPP, por sus siglas en inglés) buscó una extensión del plazo de 20 años (para aquellos países que aún no tienen una protección de +70 post-mortem), cuando Estados Unidos se retiró del tratado y los países miembros restantes retomaron las negociaciones, muchas de las provisiones de derecho de autor más problemáticas (como la extensión del plazo por 20 años) fueron dejadas de lado en las conversaciones futuras.

Tampoco parece haber mucho interés en sugerir una extensión del plazo en el contexto de la renegociación del NAFTA. Estados Unidos ya tiene un plazo de +70 post-mortem, y México tiene incluso un término más largo de +100 post-mortem. Está cada vez más claro que Canadá no va a ser presionada para extender su plazo de derecho de autor a través del NAFTA. El Nuevo Partido Demócrata dio su opinión, diciendo que «el gobierno de Canadá debe rechazar cualquier propuesta de extender los términos del derecho de autor a +50 post-mortem, a sabiendas de que los plazos actuales del derecho de autor en Canadá ya están en buena medida en cumplimiento con los tratados internacionales de derecho de autor».

El acuerdo de libre comercio Unión Europea-Mercosur también es un caso interesante. Según los borradores del capítulo de propiedad intelectual de noviembre de 2016, criticamos la sugerencia de una extensión de 20 años para aquellos países que todavía no tienen un plazo de +70 post-mortem. Un texto más reciente provee un poco más de detalle, dejando en claro que es la Unión Europea quien está presionando para el aumento del plazo, mientras que los países del Mercosur prefieren la base internacional de la vida del autor más 50 post-mrotem. El bloque Mercosur también sugirió añadir un texto que promueve la colaboración entre las naciones miembro para «preservar un dominio público robusto, rico y accesible» y «cooperar entre sí para identificar materiales que hayan ingresado al dominio público». El texto propuesto por la Unión Europea simplemente llama a un reconocimiento conjunto de «la importancia del dominio público». Pero los activistas de los países del Mercosur están con justa razón preocupados de que cualquier mejora menor respecto del acceso y la preservación del dominio público no debería suceder a las expensas de forzar a los países del Mercosur en adoptar un ambiente más restrictivo en términos de derecho de autor a lo largo de la legislación.

El retorno de la marea: ¿qué sucedió?

La creación de políticas de derecho de autor está sujeta a las mismas maquinaciones políticas de todas las otras cuestiones sociales, legales y culturales cuyos resultados son consecuencia de una lucha de poder de intereses que compiten entre sí. Y durante mucho tiempo, el poder en funciones en el espacio del derecho de autor estuvo del lado de los guardianes del contenido popular —a menudo corporaciones y sus asociaciones industriales, con profundos lazos con los políticos que manejaban la ley y la regulación alrededor del derecho de autor (hay una razón por la cual la ley de extensión del copyright de 1998 también se llamó la «ley de protección de Mickey Mouse»). Entonces, ¿qué es lo que cambió ahora? ¿Por qué no estamos viendo a estas compañías y a sus grupos de lobby en búsqueda de extender los plazos del derecho de autor? ¿Por qué el derecho de autor no dura «la eternidad menos un día»?

Como argumentaba un artículo reciente de ArsTechnica, «el crecimiento de Internet ha cambiado totalmente el panorama político en los temas de derecho de autor». Cuando la Stop Online Piracy Act (SOPA) se introdujo en 2011, importantes sitios web como Wikipedia se apagaron para protestar contra los potenciales efectos negativos de la legislación. Millones de personas protestaron en línea y a través de redes sociales. Esencialmente, el público no dejó que pasara. La creación de políticas puede ser increíblemente compleja, y es difícil adscribir a una sola razón el hecho de que una legislación en concreto no salga como está. Pero ha habido un increíble cambio significativo que hemos visto en los últimos años: nuevas (y mejor organizadas) comunidades de usuarios empujando por una Internet libre y abierta están haciendo que sus voces sean escuchadas en la esfera política.

El plazo de derecho de autor es aún muy largo; la vida del autor más 50 años no es una buena noticia de la que informar. Pero el simple hecho es que hay comunidades de personas que desean trabajar para un derecho de autor más justo y luchar por un mejor acceso al conocimiento, a tecnologías más seguras y rápidas, a la conectividad y a un dominio público robusto y compartido. Esta movilización debe ser continuada y fortalecida, para que los creadores, los usuarios y el interés público puedan retomar las manijas de la política para crear un derecho de autor equilibrado que realmente recompense a los creadores y mantenga los derechos de los usuarios a acceder, reutilizar y contribuir aún más al conocimiento y a nuestros bienes comunes culturales.